Un comune intende realizzare una importante opera pubblica (scuola) che lo porterebbe a “sforare “ il patto di stabilità, si chiede pertanto di conoscere l’avviso di codesto ufficio in ordine alla legittimità di affidare la realizzazione dell’opera (progettata dagli uffici comunale sino al progetto esecutivo) ad un altro ente (ACER) che, pur occupandosi di costruzione e gestione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica della provincia, avrebbe la possibilità di intervenire realizzando l’opera e sostenendone i costi (in parte), di modo che il Comune potrebbe dilazionare i pagamenti in più annualità e rispettare il patto di stabilità

Questo Comune nell'anno 2000 con contratto di servizio, previa deliberazione consiliare, ha affidato la gestione dei parcheggi pubblici di superficie direttamente alla SPA multiservizi totalmente partecipata dal Comune medesimo. In considerazione del mutato quadro normativo relativo all'"in house", Comune e SPA intenderebbero risolvere consensualmente il contratto di cui sopra - che per la SPA è peraltro in perdita. Si vuole conoscere un parere sulla praticabilità della seguente ipotesi: "Se è possibile per il Comune, e con quali atti presupposti, indire una gara aperta per la concessione della gestione dei parcheggi pubblici che includa l'obbligo per il vincitore di assumere in organico n.1 unità di personale della SPA addetto al servizio di cui trattasi".

A16. Gli obblighi di tracciabilità trovano applicazione nel caso di prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house)?

In riferimento al piano biennale di programmazione degli acquisti di beni e servizi, vorremmo richiedere un chiarimento sugli affidamenti che una Pubblica Amministrazione prevede di effettuare presso una propria società in house. E' corretto che questi siano esclusi dall'obbligo dell'inserimento nel piano di programmazione?

Parere MIMS 2 febbraio 2022, n. 1161

In presenza di eventuali investimenti finanziati da fondi pubblici destinati ad Enti locali o ad imprese operanti nel TPL- tra cui società “in house” di un Comune, operante nei Settori Speciali- si domanda:

1) la possibilità, alla luce della Legge108/2021 e della vigente normativa, di attribuire la funzione di Stazione Appaltante ad un soggetto terzo: ed, in particolare, ad un Consorzio con attività esterna e partecipato esclusivamente da gestori del TPL partecipate da enti pubblici. Tale Consorzio avrà cura di predisporre le relative procedure di gare alla luce del D. Lgs.50/16 e delle attuali norme di semplificazione e accelerazione per gli appalti pubblici.

2) Qualora fosse consentita tale facoltà, Si domanda con quale strumento(Convenzione, contratto, ecc.) va disciplinata tale fattispecie tra i soggetti coinvolti.

3) In subordine, si chiedono maggiori dettagli sul “supporto tecnico-operativo” previsto dall’art. 9 della citata L. 108/2021 e quali sono i limiti e le modalità di attivazione ditale servizio.

Il comune di Mola di Bari, con delibera GC n. 211 del 30.12.2019 ha aderito, in qualità di socio ordinario all’Associazione denominata “Agenzia per l'energia e lo sviluppo sostenibile (abbreviata AESS).
L’AESS è una associazione legalmente riconosciuta e senza scopo di lucro, avente ad oggetto l’erogazione di servizi in favore degli enti pubblici soci in un limite minimo, stabilito per statuto pari all’80% dell’attività sociale, iscritta nell’elenco delle società in house tenuto dall’Anac.
La compagine sociale è integralmente costituita da Enti pubblici; in particolare, i soci si distinguono in soci fondatori (Comune di Modena, Provincia di Modena e città metropolitana di Bologna che deputati all’apporto delle risorse strumentali e come tali titolari del 50% dei voti complessivi dell’Assemblea) e soci ordinari (gli enti pubblici che aderiscono successivamente, tenuti al pagamento di una quota annuale associativa, che si ripartiscono in misura uguale il restante 50% dei diritti di voto e le cui quote sono soggette a rideterminazione per effetto dell’ingresso di eventuali nuovi soci).
Tutti gli enti pubblici soci dell’AESS sono iscritti nell’”Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che intendano operare affidamenti diretti in favore di propri organismi in house di cui all’art. 192, comma 1, del d.lgs. 50/2016” tenuto dall’Anac. Anche il comune di Mola, quale socio ordinario della predetta associazione, ha richiesto ed ottenuto l’iscrizione nel citato elenco tenuto dall’Anac.
Il comune di Mola di Bari sta vagliando, previa opportuna indagine di mercato e verifica della congruità dei prezzi offerti, l’opportuna di conferire alla predetta associazione, mediante affidamento diretto quale proprio organismo in house ai sensi degli artt. 5 e 192 del D.Lgs 50/2016, taluni servizi di importo individuale superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35 del d.lgs. 50/2016.
Di seguito si riportano alcuni passaggi delle disposizioni statutarie dell’AESS, che si ritengono rilevanti al fine del quesito.

All’art. 2 (Scopi e obiettivi) (omissis) …L'attività dell'Associazione non persegue interessi contrari a quelli degli Enti Associati partecipanti. A tal fine la coerenza degli interessi dell'Associazione con quella dei Soci partecipanti è salvaguardata dal Comitato di Indirizzo e Controllo che definisce le linee di sviluppo della società e la loro coerenza con le norme pubblicistiche del controllo analogo. Ogni Socio esercita nei confronti dell'Associazione un'influenza determinante anche con riferimento a specifiche procedure, nei termini e nei modi definiti dal Comitato di Indirizzo e Controllo (rif. art. 9 bis).>>
ART. 9 Compiti dell'Assemblea. L'Assemblea: - approva il bilancio preventivo e il bilancio consuntivo; - determina annualmente gli indirizzi di sviluppo dell'Associazione tenendo conto del parere del Comitato di Indirizzo e Controllo (rif. art. 9 bis); - nomina ed eventualmente revoca i membri del Consiglio di Amministrazione nonché il Presidente dello stesso; - stabilisce la durata in carica del Consiglio di Amministrazione e del Presidente; - decide le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori; - decide sulla radiazione dei soci; - - delibera Io scioglimento dell'Associazione e le modalità della sua liquidazione; - nomina i componenti del Collegio Sindacale e ne sceglie il Presidente; - modifica lo Statuto; - approva il Regolamento generale per il funzionamento degli organi dell'Associazione e le sue eventuali modifiche successive; - autorizza, nel rispetto delle previsioni statutarie, l'eventuale assunzione di partecipazione al capitale di terzi; - nomina i membri del Comitato di Indirizzo e Controllo proposti dai soci ordinari.
Art. 9bis Comitato di Indirizzo e Controllo e suoi compiti. Il comitato di indirizzo e controllo è composto da un rappresentante per ogni socio fondatore oltre che da ulteriori altri due rappresentanti dei soci ordinari. Il comitato di indirizzo e dì controllo ha i seguenti compiti: - indirizza l'associazione rispetto agli obiettivi sia economici che qualitativi che essa deve perseguire; - verifica l'attuazione da parte dell'associazione delle normative sia pubblicistiche che privatistiche ad essa applicabili, in particolare l'attuazione del piano triennale di trasparenza, l'attuazione del piano triennale anticorruzione, l'attuazione del piano di sicurezza sui luoghi di lavoro;- vigila sul corretto operato dell'associazione con particolare riferimento al rispetto dell'oggetto sociale e delle norme statutarie; - relaziona sugli obiettivi sia economici che qualitativi che l'Associazione deve perseguire, e sullo stato di attuazione del Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza all'assemblea dei soci di approvazione del bilancio consuntivo. Il comitato di indirizzo e di controllo al fine di esercitare i propri compiti convoca l'organismo di vigilanza costituito ai sensi del DIgs. 231/2001.>>.

Ciò premesso, si chiede di esprimere parere in relazione ai seguenti quesiti:
A. Può ritenersi sussistente, sulla base delle disposizioni statutarie innanzi citate, un “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi” nella forma congiunta prevista dall’art. 5 comma 5 del d.lgs. 50/82016 nei confronti dell’AESS da parte del comune di Mola di Bari ed in generale di tutti i soci tale da legittimare affidamenti diretti all’AESS in regime di in house providing?

B. Le prerogative riconosciute dalle norme statutarie all’assemblea dei soci e al Comitato di Indirizzo e Controllo, in uno alla rappresentatività in seno ai citati organi riconosciuta agli enti pubblici soci nei termini statutari, sono tali da potere fare ritenere esistente nel caso in esame, sia in generale che in particolare con precipuo riferimento alla posizione del comune di Mola di Bari, la titolarità del potere di influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’AESS prescritto dal citato art. 5, commi 2 e 5 lett. b) del d.lgs. 50/2016, ai fini degli affidamenti diretti in deroga al codice dei contratti pubblici?

C. Quale dovrebbe essere in concreto, in casi come quello in esame, il nucleo della relazione di controllo nelle diverse declinazioni dell’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative, tale da consentire di astringe la società in house ad una pluralità di amministrazioni aggiudicatrici o aggiudicatori socie con diverso peso e influenza derivante dalla ripartizione dei diritti di voto nell’assemblea dei soci in misura non uguale? E, quindi, nella prospettiva del controllo analogo congiunto, deve ritenersi che la rappresentatività delle amministrazioni aggiudicatrici in seno agli organi decisionali previsto dalla lett. a) del co. 5 del citato art. 5 del d.lgs. 50/2016, possa essere influenzata dalla non eguale ripartizione dei voti in capo agli enti pubblici soci, specie laddove tale ripartizione preveda quote significativamente maggiori in favore di taluni soci (fondatori)?

Si chiede se, in una procedura di affidamento diretto da parte di una PA alla propria società in house, che gestirà autonomamente, tramite un proprio RUP, le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione, l'Amministrazione sia tenuta comunque alla nomina di un RUP ai sensi dell'art.31 del D.Lgs. 50/2016, oppure se sia sufficiente la nomina di un responsabile del procedimento ai sensi dell'art. 5 della L.241/1990 per il provvedimento di affidamento diretto. In caso di orientamento per la nomina ex D.Lgs. 50/2016, si chiede di chiarire quali siano le mansioni del RUP, anche in relazione all'applicazione dell'art.113 del Decreto stesso.

La scrivente Amministrazione regionale è titolare dell'intero capitale sociale di una società in-house e di un'altra società non in-house.
Sulla base di quanto disposto dall’art. 3 del D.lgs. 175/2016 e in conformità alle disposizioni degli statuti sociali, il controllo contabile delle suddette società è esercitato da un revisore legale dei conti o da una società di revisione iscritti nell’apposito registro, diverso dal collegio sindacale e nominato dall’Assemblea, su proposta motivata dell’organo di controllo, secondo quanto previsto dal D. Lgs. n. 39/2010.
Sembra pacifico per la scrivente che ogni singola società può svolgere direttamente la procedura per l’affidamento dell’incarico per la revisione legale dei conti, ai sensi del D.Lgs 18 aprile 2016 n. 50, per la certificazione dei propri bilanci.
In questa sede si chiede se l'Amministrazione regionale può, al fine di conseguire una probabile economia di spesa e una omogeneità di valutazione contabile delle proprie controllate, svolgere direttamente una procedura per l’affidamento dell’incarico per la revisione legale dei conti di entrambe le società.
Nel caso di risposta positiva al precedente quesito, si chiede se l'onere del servizio di revisione legale dei conti debba essere fatto ricadere sulle società beneficiarie, al fine di evitare il rischio di alterazione della concorrenza o la violazione di qualunque norma non considerata.
Per una più completa valutazione, si precisa che si prevede una base di gare di 150.000 euro per un triennio.

Con la presente si propone il seguente quesito relativo alla procedura applicabile al servizio in oggetto.PREMESSO che:
con atto n° 3062 di rep. in data 28/5/2020 è stato stipulato con la società Egea Ambiente Srl contratto di appalto avente ad oggetto il servizio di nettezza urbana nel territorio comunale;
con contratto aggiuntivo – integrativo n° 3116 di rep. in data 16/7/2021 il servizio di appalto è stato esteso alle aree sede di edifici e strutture dell’Ospedale S. Corona;
il servizio è stato inizialmente appaltato per il periodo dal 1/2/2020 al 31/8/2021;
essendo prevista per legge la gestione del servizio sulla base di ambiti territoriali ottimali e sotto l’egida di una Autorità d’Ambito, nel caso individuata nella Provincia di Savona, il contratto prevedeva una clausola risolutiva automatica, per factum principis, nel caso di (e nel momento di) inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall’Autorità d’Ambito;
il servizio è stato successivamente protratto, con il consenso dell’affidataria, dall’1/9/2021 al 31/12/2021, essendo nel frattempo stato avviato, come da pronunciamenti dell’Assemblea dei Sindaci dell’Ambito, il procedimento di affidamento in house providing del servizio di gestione integrata rifiuti urbani del bacino di affidamento provinciale, con iniziale previsione di avvio, per l’anno 2022, del servizio stesso, scelta da ultimo ribadita con atto del 3 novembre 2022;
con contratto Rep. n. 3135 del 31/12/2021, Egea Ambiente è stata incaricata della prosecuzione del servizio per l’ulteriore periodo 1/1/2022-15/1/2023 e comunque non oltre la data di affidamento del servizio d’ambito provinciale, da disporsi entro il 31/12/2022 ai sensi dell’art. 42 della l. r. Liguria 29/12/2021 n° 22;
con nota 27/12/2022 prot. 61067, la Provincia di Savona ha comunicato che, ai sensi delle nuove disposizioni collegate alla legge di stabilità regionale 2023, le procedure avviate di affidamento dei servizi di gestione dei rifiuti urbani nei bacini territoriali definiti dalla pianificazione settoriale possono e devono oggi essere concluse entro il termine del 30/6/2023 (art. 20 l. r. Liguria 16/2022);
con la suddetta nota, la Provincia ha altresì specificato, da un lato, che sta procedendo con l’affidamento in house del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nel bacino di affidamento provinciale e, dall’altro lato, che i Comuni, al fine di garantire i servizi di igiene urbana oltre la data del 31/12/2022, ai sensi del comma 3 l.r. 22/2021, “potranno prorogare l’affidamento del servizio di gestione in essere per un tempo tecnico di ulteriori mesi sei (fino al 30 giugno 2023), inserendo comunque una opportuna clausola contrattuale risolutiva anticipata, laddove la Provincia affidi in house il servizio del Bacino di Affidamento Provinciale a SAT Spa quale gestore unico”;
sempre con la suddetta nota, la Provincia ha evidenziato che “I Comuni che si trovano nella condizione di non poter prorogare il servizio al gestore in essere e quindi nella necessità di provvedere ad un nuovo affidamento, non potranno procedere in via ordinaria ma come meglio illustrato nella nota di Regione Liguria protocollo n. 782275 del 08/08/2022 (assunta a protocollo della Provincia di Savona n. 31116 del 08/08/2022)”, vale a dire tramite provvedimenti di carattere contingibile ed urgente, ai sensi dell’art. 50 D.lgs 267/2000;

CONSIDERATO che:
approssimandosi la scadenza dell’affidamento del servizio a Egea Ambiente, prevista per il 15/1/2023, questa P.A., sulla scorta delle riferite indicazioni provinciali e regionali, ha chiesto ad Egea la disponibilità alla prosecuzione del servizio stesso alle medesime condizioni ed ai medesimi prezzi;
la Società, con mail del 30/12/2022, acclarata al protocollo comunale il 5/01/2023 prot. 583, ha espresso la propria volontà di proseguire il servizio ma solo a ben diverse e più onerose condizioni economiche;
quindi, non è stato possibile procedere tramite proroga tecnica, anche in considerazione del fatto che le nuove condizioni economiche prospettate non sono apparse accoglibili, non avendo la Società provato l’intervenuta insostenibilità economica del servizio;
pertanto, sussistendo nell’immediato la necessità di garantire la continuità del servizio di gestione rifiuti, servizio essenziale, incidente sull’igiene, l’ambiente e la salute pubblica, fino all’affidamento in house a Sat s.p.a., società interamente pubblica partecipata dai Comuni dell’Ambito (tra cui l’esponente Amministrazione) e dalla Provincia di Savona, quale gestore unico, previa comunicazione di avvio del procedimento e relative osservazioni da parte di Egea Ambiente, è stata emanata un’Ordinanza contingibile ed urgente ex art. 50 Dlgs 267/2000 (n. 1/4 del 16/01/2023) per la prosecuzione del servizio, da parte di Egea, “alle attuali modalità esecutive e condizioni economiche, dal 16/01/2023 fino al 30/6/2023, con condizione risolutiva immediata nel caso in cui abbia luogo anticipatamente l’affidamento del servizio a SAT spa quale gestore del bacino di affidamento provinciale”;
TENUTO CONTO che:
Egea Ambiente ha proposto ricorso al Tar Liguria per ottenere l’annullamento dell’Ordinanza contingibile ed urgente suddetta, sul presupposto che l’adeguamento dei prezzi richiesto risulterebbe “irrinunciabile” per il raggiungimento dell’equilibrio economico del servizio oltre che per evitare ripercussioni sull’esecuzione corretta, efficiente ed efficace del servizio stesso, richiedendo anche il risarcimento del danno subito, prospettato nella rilevante entità data dalla differenza tra le condizioni contrattuali precedentemente praticate e su cui si basa l’Ordinanza sindacale e quanto preteso dalla Società nell’opporsi al differimento;
nel frattempo, S.A.T. S.p.a, con nota del 03/03/2023 acquisita agli atti comunali il 06/03/2023 prot. n. 7383, ha manifestato la propria disponibilità alla prosecuzione del servizio alle medesime condizioni esecutive ed economiche ordinate a Egea Ambiente, a far data, al più tardi, dal quarantesimo giorno successivo al momento in cui ciò venga formalmente disposto;
VISTO che:
SAT assicura di garantire il rispetto degli standard qualitativi del servizio, pur mantenendo le medesime condizioni esecutive ed economiche precedentemente in atto, così da non imporre alla collettività costi superiori a quanto strettamente necessario ai fini dell’erogazione del servizio;
SAT Spa, oltre ad essere partecipata da questa Amministrazione, è altresì soggetto deputato a divenire a breve affidatario del servizio rifiuti per l’intero Ambito Ottimale;
quindi, il Comune ritiene opportuno procedere ad ordinare a SAT, mediante nuova Ordinanza contingibile ed urgente in tal senso, la prosecuzione del servizio alle indicate condizioni, posto che ciò risponde ad esigenze di maggiore efficienza ed economicità rispetto all’affidamento ad EGEA in regime di contenzioso e potenzialmente foriero di maggiori oneri, affidamento che pertanto è stato revocato in data odierna con provvedimento n. 8 R.G. 46 del 21.03.2023, cui si rimanda circa le relative ragioni e circa i relativi presupposti di legittimità;
VISTA la nota della Provincia di Savona 1/3/2023 classifica 19.4.1-2/2023, con cui la Provincia ha confermato quanto
già esplicitato con nota 27/12/2022 n° 61067, condividendo così il modus operandi preannunciato con la nota comunale
23/2/2023 n° 6327 ed attuata mediante la presente ordinanza;
CONSIDERATE:
da un lato, le esigenze di urgenza e di tutela della sanità e dell’igiene pubblica che impongono di garantire la continuità del servizio di gestione rifiuti, servizio essenziale, incidente appunto sull’igiene, l’ambiente e la salute pubblica e, contestualmente, dall’altro lato, le esigenze di efficacia, efficienza ed economicità del servizio;
la presenza, in capo a SAT, delle condizioni per lo svolgimento ottimale del servizio, come dimostrato dall’essere la medesima gestore dei servizi per 34 comuni dell’ambito, tra i quali i comuni di Alassio, Albenga e Varazze, aventi popolazione ampiamente superiore a quella di questo Comune, ed in procinto di divenire gestore unico dell’ambito ottimale;
VISTI:
il divieto di cui all’art. 42 IV c.l. r. Liguria 22/2021;
l’art. 50 del D.Lgs. n. 267/2000;
in data 21.3.2023 è stata emessa ordinanza sindacale n. 9 RG 47 ordinando a SAT Spa la prosecuzione del servizio rifiuti alle modalità esecutive e condizioni economiche già ordinate a Egea Ambiente Srl con Ordinanza n. 1 R.G. 4 del 16/01/2023, dal 24/04/2023 fino al 30/6/2023, con condizione risolutiva immediata nel caso in cui abbia luogo anticipatamente l’affidamento del servizio al gestore unico del bacino di affidamento provinciale.
Successivamente, con ordinanza sindacale n. 16 RG 63 del 24.4.2023 la predetta Ordinanza contingibile ed urgente nei confronti di SAT SpA, n° 9 del 21.03.2023 è rettificata quanto al termine di inizio della gestione del servizio rifiuti da parte di SAT SpA, nel senso che il termine stesso è stato posticipato al 15.05.2023.
Tutto quanto premesso, e considerato che il canone mensile del servizio in argomento ammonta a € 186.510,07 + IVA, si richiede a Codesta Spett.le Autorità se sia corretto non considerare il presente servizio come affidabile ex art. 1 comma 2 lettera a) legge n. 120/2020 modificato dalla legge 108/2021, trattandosi peraltro di importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti con soggetto individuato non dalla S.A ma dalla Provincia di Savona, ma bensì soggetto, come indicato nella premessa, all’ordinanza contingibile ed urgente adottata secondo quanto indicato dalle note della Provincia di Savona e della Regione Liguria richiamata la Legge Regionale n. 42/2021.
Nel caso non venga ritenuta valida tale interpretazione della norma si chiede di voler indicare la procedura corretta.